Nota de opinión de Jorge M. Zárate Foscarini. Abogado, vicepresidente del Instituto de Derecho Constitucional del Colegio de Abogados de Santa Fe

La participación popular en la toma de decisiones de gobierno, implementada a través de procedimientos conocidos como mecanismos de democracia participativa, es un modelo político que incentiva en la ciudadanía su capacidad de asociarse y organizarse de tal modo que pueda ejercer una influencia directa en las decisiones públicas.

Estos mecanismos toman diversas formas según se trate de que la ciudadanía adopte una decisión, manifieste su opinión, presente un proyecto de ley, participe en la elaboración de políticas públicas, etc.

Nuestra CN, a partir de la reforma del 94, consagra en el art. 39 la iniciativa popular y en el art 40 el mecanismo de Consulta Popular, lo que para algunos implica una manera “genérica” de consagrar otras formas de participación, como el Plebiscito o Referéndum. Sin embargo, la ley reglamentaria, Nº 25432, solo refiere, específicamente, a la Consulta Popular (vinculante y no vinculante).

A pesar de ello, mucho antes y sin estar constitucionalizada esa posibilidad, el gobierno argentino utilizó el mecanismo del Plebiscito para dirimir una cuestión de política exterior (1984)

En nuestra provincia de Santa Fe, la Constitución de 1921 reconocía algunos mecanismos a los municipios y estos fueron receptados por las respectivas leyes de municipios y comunas. Al derogarse luego la Constitución del 21 y sancionarse más adelante la actual Constitución santafesina (1962) estas previsiones sobre los mecanismos de referéndum, iniciativa y revocatoria desaparecieron del texto constitucional. Se produce así una situación casi ilógica: la provincia no está facultada expresamente para, a través de sus órganos competentes, convocar y llevar adelante alguno de estos procesos de democracia participativa (situación que reconoce el Decreto), mientras que si pueden hacerlo las autoridades locales.

Más allá de la simpatía que despierta la posibilidad de que la ciudadanía se manifieste en relación a cuestiones que hacen al interés público, tenga la oportunidad de participar en la toma de decisiones de políticas públicas, y de que, aunque no tenga carácter vinculante, su opinión pueda ser valorada a la hora de encarar determinadas acciones de gobierno, lo cierto es que, a pesar de la profusión de argumentos, legítimos, dados en los Considerandos del Decreto Nº 4208/18 que convoca a Consulta Popular no obligatoria ni vinculante para decidir sobre si es necesaria o no la reforma constitucional santafesina, pueden hacérsele a esta norma, en su aspectos tanto formal como sustancial, algunos cuestionamientos jurídico-constitucionales:

  • Uno de los argumentos utilizados para validar este Decreto es aquel que sostiene que “lo que no está prohibido (por la Constitución), está permitido”. No es así. Esa “máxima” constitucional vale para los derechos, individuales o colectivos, y se relaciona con la libertad personal (art 19 CN). En el ámbito de los poderes, la libertad para “hacer”, la capacidad de los órganos, es más restringida y limitada a lo que le está permitido, sea por la Constitución o por las leyes (art. 31 CN). Aquella máxima se invierte, y “todo lo que no está permitido, está prohibido”.
  • El mecanismo de Consulta Popular no está previsto en nuestra Constitución, y, por ende, en mi opinión, el Poder Ejecutivo provincial no tiene la facultad de convocar a la ciudadanía a una Consulta Popular, aunque sea, como en este caso, no obligatoria ni vinculante.
  • Además de no estar previsto el mecanismo, tampoco hay, en consecuencia, ninguna reglamentación sobre el procedimiento, que determine, previamente a la realización, las formas de convocatoria, materias que pueden someterse a Consulta, características de la Consulta, etc.
  • Entendiendo que se tenga simpatía por los mecanismos de participación ciudadana como el que se está proponiendo, por su conveniencia y su legitimidad, y más simpatía aún por la materia sobre la que se consulta (cosas, ambas, que a mí me suceden) debemos buscar un sustento jurídico que avale esta posición. Deberíamos, entonces, remitirnos a la normativa nacional, en el caso, el art. 40 de la CN y su ley reglamentaria, la ley Nº 25432. Por analogía, sería posible convocar y someter a Consulta Popular no vinculante ni obligatoria un asunto de interés general como sin duda es la reforma constitucional. También sería posible hacerlo por Decreto del PE con refrendo de todos los Ministros.
  • Continuemos con la analogía. El art 8 de la ley 25432 obliga a la incorporación y tratamiento de la cuestión sometida a Consulta a la agenda legislativa, si se hubiere aprobado por mayoría absoluta de votos emitidos. ¿Ocurrirá lo mismo en nuestro caso? Porque aunque no sea vinculante, en parte sí parece serlo: porque la consulta prevé el periodo 2019-2023 para la concreción de la reforma.

Respecto del articulado y texto específico del Decreto también caben ciertas observaciones, entre otras, y como ejemplo:

  • La normativa de referencia (ley 25432) establece que el decreto debe “contener el texto íntegro del proyecto de ley o decisión política objeto de consulta y señalar claramente la o las preguntas a contestar por el cuerpo electoral, cuyas respuestas no admitirán más alternativa que la del sí o el no”. El art 1 del Decreto no contiene el “texto íntegro” de la decisión política ni señala “claramente” la o las preguntas, sino que en sus arts. 1 y 2 hace mención genérica a la posibilidad de contestar por la afirmativa o la negativa sobre la “necesidad de la reforma” y sobre que la reforma se haga durante “el periodo 2019-2023”. No se indica si es UNA pregunta o son DOS, y ello debería precisarse, porque las posibilidades son diversas. Si es una sola, la respuesta (Si o No) es para ambas cuestiones conjuntamente, en tanto que si son dos preguntas, las respuestas son independientes. Eso haría que el resultado de la Consulta, aunque no sea vinculante, pueda variar. Posteriormente el art. 2 establece la aplicación de una BUpapel separada “que contenga de forma clara dicha alternativa”, alternativa que “claramente no está clara” en el Decreto, donde sí debería estarlo
  • El art. 3 del Decreto manda que se adopten “las medidas y acciones necesarias para concretar la iniciativa de consulta popular dispuesta por el presente decisorio”. Una de ellas es la aplicación de la BU separada (art. 3). Pero es la única. Estas acciones y medidas deberían referir a la reglamentación puntillosa y circunstanciada del proceso por el cual se implementa la Consulta. Es un derecho ciudadano estar informado sobre las cuestiones relativas a un proceso electoral, cuanto más en este caso que no tiene norma reglamentaria. Entre otras cosas:
  • Al no existir ley reglamentaria, deberían preverse las cuestiones referentes a la campaña electoral sobre la Consulta
  • La Consulta es voluntaria. ¿Cómo se determina a que elector se le entrega la “BU Consulta”? Porque si se entrega a todos juntamente con las BU x categoría deja de voluntaria y pasa a ser obligatoria. ¿Se usan urnas separadas? ¿Se prevén padrones separados? ¿Se entrega constancia de voto para la Consulta?, etc.
  • Más allá de lo que publica un sitio digital no creo que la iniciativa contemple la posibilidad del “voto en blanco”, ya que concretamente la BU Consulta debe, expresamente, contener solo dos opciones (S/N) y el elector debe decidir por una de ellas. Si es voluntaria, la posición al respecto debe ser unívoca. El voto en blanco, en este caso, es un “no voto”
  • El art 4 prevé la comunicación al “Tribunal Electoral de la Provincia de Santa Fe, todo ello para el cumplimiento de las normas legales vigentes en sus respectivas jurisdicciones y competencias, suscribiéndose los acuerdos que fueren necesarios”. En realidad no sé qué normas legales vigentes se estarían cumpliendo, ni que acuerdos se suscribirían. Por otro lado, no está clara la competencia del TEP para entender en la dirección y control del proceso de Consulta. El TEP es un órgano electoral cuyas atribuciones (competencias), específicas y acotadas, deben establecerse por ley (art 29 Const. S Fe). No existe ninguna ley que le otorgue competencia al Tribunal sobre los procesos de democracia participativa. Es obvio, porque no hay en S Fe, a nivel provincial, leyes sobre estos mecanismos semidirectos. No pueden ampliarse sus atribuciones o competencias, ni por Decreto, ni por acuerdos.
  • Como una mera opinión personal, hubiera sido bueno reglamentar también el voto joven para la Consulta, para lo cual no hubiese habido objeción constitucional.

Finalmente, he de decir que estos mecanismos participativos, que otorgan un mayor poder de decisión a la ciudadanía, una mayor injerencia y control sobre la gestión de asuntos públicos y revisten de mayor legitimidad a las decisiones de los poderes públicos, no pueden estar ausentes en el texto constitucional. Respecto de la materia específica sobre la que trata esta Consulta, la necesidad y posibilidad de reformar nuestra Constitución, es, para decirlo de alguna manera, casi una obviedad resaltar su “utilidad” y legitimidad, pues si estamos de acuerdo en que necesitamos mayor participación ciudadana en la proposición, implementación y control de políticas públicas, estaremos también de acuerdo en que reformar la Constitución es una necesidad imperiosa para, entre otras tantas cosas, incluir en su texto los mecanismos de democracia participativa o semidirecta que viabilicen la consecución de esos objetivos.

JORGE M ZARATE FOSCARINI
Abogado
Vicepresidente del Instituto de Derecho Constitucional del Colegio de Abogados de Santa Fe